对完善我国内幕交易民事责任制度的思考——以美国内幕交易制度为例。

(一)美国关于内幕交易的法律条款。

根据美国历史上反内幕交易的发展来源，它一开始就不属于著名的法律领域，也没有独立的法规规范加以规制，这是反欺诈条款适用结果与联邦证券法法理发展的产物。

在1933年和1934年证券交易法案中，美国的联邦证券法包括了这些法律，该条款主要是针对具体的证券交易与证券活动，也包括一些一般条款，目的是防止对特定不当证券行为的滥用，以此为基础，建立证券管理制度。为适应证券市场的变化，更好地保护投资者，1984、1988两年又分别通过了《内幕交易制裁法》、《内幕交易及证券欺诈执行法》，作为修正案的20(a)(a)规定了民事内幕交易诉讼中的明示诉权。

《美国证券法》关于反欺诈的规定以1934年证券交易法第10(b)(b)条款和美国证券交易委员会(SEC)在该授权下制定的10(b)-5规则。这条规定由三条组成。总之，任何形式的欺诈都是不允许的。

内线交易法律制度是建立在反欺诈条款下的，欺诈是其请求权基础。但是，舞弊与内幕交易从法律构成上看，却有不小的区别。在一般法中，诈骗罪的构成基本上和大陆法系相似，包括不符合事实的错误陈述；主观方面欺诈的故意；受欺诈者对行为人具有合理的信赖；四个方面是受欺诈者对财产的损害。其典型行为表现为虚假陈述、恶意诱导，而内幕交易则与之相反。内部消息处于不公开的状态，持股人经常对持有的信息保密。如果完全以欺诈构成要件来规范内幕交易行为就很难构成违法行为，因此美国证交会在内幕交易的构成要件上有所放松，以便使内幕交易受害者得到救济。虚假陈述就不再是必要要件了，只要行为人对他人负有信任义务，知道该信息重要而没有披露并以此为交易就可以了；合理信任也就是，受害人无需证明存在合理信赖，只要证明该信息是对人有信任的重要事实。用反欺诈条款来规范内幕交易，可以说是一个重大突破。据此，明确界定内幕交易的构成要件，无疑具有重要意义。本文最后将对包括构成要件在内的民事责任建构的重要要素作进一步探讨。

二是建立内幕交易民事责任的具体制度。

1.诉讼民事责任的主体资格。

首先，确定原告资格。作者认为，原告资格应同时满足以下条件。(1)实际从事证券业务，并因内幕交易遭受财产损失。原因是，如果原告将一名既不买进证券又不卖出证券的假定为丧失购买，出售证券机会等难以证明的经济损失，似乎是在寻求一种基于猜测、投机、依靠原告主观假设的补偿。极易造成诉讼纠纷，又违反侵权法弥补损失原则。(2)同时反向交易者，这是美国在司法判例中逐渐确立的一项原则，原告资格进一步受到限制。逆向交易是指原告在卖出被告时买进，被告卖出时的交易行为。但是，同时性的判断是有争议的。人们对同时交易从什么时候开始计算，什么时候结束有不同意见，美国在司法判例上也有不同的做法。在实践中，内部人士往往以较好的谋利手段，逃避监管，完成内幕交易的时间往往只有几天，为了更好地保护弱势投资者，作者认为可以以内幕交易开始时为起点，以内幕交易结束数天为终点。

二是被告资格的认定。被告人，也就是内部人士，美国证券法的内线人员包括(1)传统内部人士，即在公司中担任某一职位，或能控制某一公司股份的人员。(2)准内部人，是指在公司外与公司有一定商业关系或服务关系的人，例如证券经纪人、证券承销商等。随著法理的发展，准内部人士的范围不断扩大，例如在Winans一案中，联邦法院将准内幕人延伸至记者，文职人员(3)邮件受领者(tippee)和其他与公司无关的外部人；即从内部人士或准内部人士那里获得内部信息的人。接受信息的人承担法律责任需要满足两个条件：一是信息提供者违反了忠实义务；二是信息接收人知道或应当知道这一信息提供人违反了上述义务。

证券法73条中规定了内幕人的知情人与非法获取内幕信息者两类，而知情人的定义则在74条中采用列举的方式，基本涵盖了美国证券法中的传统内幕人和准内幕人。第7款为前六款可能被忽略的主题留有空间作为兜底条款补充。然而，仅把获取信息的人作为管制对象，而忽略了在传递过程中，通过合法途径获取重要未公开信息并加以利用的主体，无疑并非疏漏。如果一个家族成员从另一位担任公司要职的成员那里得到内部消息，资讯提供方知道自己在忠实义务的范围内泄露资料是违法的，不过，通过家人聊天等方式知晓该信息者却难以判定为非法获取信息者，因此作者认为我国可以在现行条款的基础上进行修改，增加信息披露人和接受人的分类，填补漏洞。

2.内部消息。

内部人信息是内幕交易的核心概念。正确界定内幕信息对研究内幕交易具有重要意义。对于内幕信息的构成要件，不同的国家和地区有不同的观点，但对内幕信息的非公开与重大性基本保持一致。国内对内幕信息界定的核心也在于这两个要件。

(1)非公开标准：首先判断公开与否的标准应当符合形式要件，只有通过适当或权威的公共媒体向普通投资者披露或公开。即便这一消息已不了了之，在民间广为流传，也有一些人为对象的媒体发表不属于信息公开。其实质标准体现在“市场消化论”中，就是应给投资者一段合理的时间来消化和吸收符合发行形式的信息，过了这个时候，信息才能真正的实现。这样做主要是为了防止“内部人士利用事先对内部消息作出判断的优势，一有消息就马上交易。”

(2)重合标准。基于普遍理性人之上的重大性标准非常抽象，在具体案例中会导致应用困难。在美国证券法中，重大性标准也随法院的不同判例而不断变化，最终确定了影响的“可能性”标准：一种重大性信息，只要有某种信息能影响投资者的决策，而不必对股票价格变动产生实际影响，就被视为重大性信息。在信息公开之前，这些信息可以被认定为投资者大量购买或出售股票、债券等行为，从而降低投资者在审判中可能面临的不确定性。